La transparencia activa como numerus clausus

 

La Ley Nº 20.285, sobre Acceso a la Información Pública contiene dos grandes obligaciones para los órganos de la Administración: la transparencia activa y el derecho de acceso a información pública. Este último no se denomina "transparencia pasiva", no todo sigue una falacia maniquea en donde "si hay transparencia activa, la otra debe ser pasiva". Este es un derecho fundamental y así lo denomina la ley: derecho de acceso.

Sin embargo, en esta oportunidad nos referiremos a la transparencia activa, es decir, a la obligación de publicar en el sitio web institucional, un conjunto de documentos que la propia ley menciona en los artículos 6 y 7.
Esta obligación implica publicar de manera completa y actualizada dentro de los 10 primeros días de cada mes, de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito, antecedentes referidos a:

1. actos y documentos publicados en el Diario Oficial,
2. los que dicen relación con su marco normativo, sus funciones y competencias;
3. la estructura orgánica del organismo;
4. el personal y sus remuneraciones;
5. los contratos que suscribe;
6. las transferencias de fondos públicos;
7. los trámites para tener acceso a los servicios que presta;
8. los subsidios y otros beneficios que otorga;
9. los mecanismos de participación ciudadana;
10. su presupuesto y las auditorías a su ejercicio; y
11. las entidades en las que tiene participación.

Como puede apreciarse, se trata de un conjunto de contenidos considerados por su especial relevancia pública, tanto como para ser puestos de oficio a disposición de las personas, sin necesidad de un requerimiento previo de algún solicitante. En mi opinión, el listado que construye el legislador es un numerus clausus o lista cerrada, taxativa.

Ello porque se someten a una normativa específica dentro de la Ley N°20.285, tanto en la obligatoriedad de su publicación, la manera en que ello debe efectuarse y porque se asocia a un régimen de responsabilidad y sanción que difícilmente podría entenderse de manera extensiva a toda información que voluntariamente se publica en un sitio web de la Administración, precisamente por no existir la obligatoriedad para hacerlo. Además, cualquier persona puede presentar un reclamo ante el Consejo para la Transparencia -órgano creado por la Ley N°20.285 para velar por el cumplimiento de esta legislación-, si alguno de los organismos de la Administración no informa lo prescrito en el artículo 7° si el incumplimiento se considera injustificado, el infractor puede ser sancionado con una multa entre el 20% y 50% de su remuneración.

Lamentablemente esta interpretación de la transparencia activa como un listado cerrado, sometido a un estricto régimen de cumplimiento, responsabilidad y sanción, no ha sido comprendida con meridiana claridad por algunos, confundidos por la ventaja que tiene el ampliar la transparencia al mayor número de documentos posibles.

De hecho, el propio Consejo para la Transparencia en su Instrucción General N°4, de 2010, establece:

“8. Ampliación de la transparencia activa. Se recomienda utilizar la transparencia activa como medio para entregar el máximo de información pública a las personas, aplicando el espíritu de los principios de facilitación y máxima divulgación de la Ley de Transparencia (artículo 11 d y f). Por ello, se podrá incluir en el banner sobre Transparencia Activa toda información adicional a la señalada en el punto 1 de esta instrucción que el organismo o servicio estime conveniente publicar. Esta información adicional deberá ser publicada en un vínculo separado, bajo la denominación “Otros antecedentes”, respetando el formato utilizado por el organismo o servicio en el resto de la información sobre Transparencia Activa.”.

Me parece una desafortunada recomendación desde el punto de vista formal, porque desnaturaliza el régimen legal obligatorio de la transparencia activa al mezclarlo con la publicación de antecedentes voluntarios, sobre los cuales no cabe reclamar ante el Consejo ni tampoco es obligatoria la periodicidad de actualización mensual. Tampoco corresponde que el Consejo disponga el lugar dentro del sitio web de un órgano público en el que voluntariamente agregará información (el banner Gobierno Transparente), sólo debe ser visto como lo que puede ser, una recomendación, en ningún caso, una imposición.

Eso sí, recoger esa recomendación puede dar una señal confusa y, en cierto sentido, desilusionante para la ciudadanía. Pensemos en aquella persona que ingresa al sitio Gobierno Transparente de un Servicio con información voluntaria no actualizada o publicada en extracto, ¿Puede reclamar ante el Consejo? No. Si un Servicio publica más información voluntaria que otro similar en la sección Gobierno Transparente ¿es un servicio más transparente? No necesariamente, aunque la opinión que queda no es esa.

Sin embargo nuestra crítica se refiere a la forma, no al fin último detrás de la recomendación del Consejo. Es evidente la utilidad de ofrecer más información desde el sitio web, ya que debería impactar favorablemente en una disminución de solicitudes de acceso a información.

Por lo tanto, al respetar la taxatividad del listado del art.7 de la Ley N°20.285 no impide que los órganos públicos eleven el estándar de transparencia, fomentando la máxima divulgación de otros contenidos que el legislador no sometió al régimen obligatorio de la transparencia activa. Eso sí, habría que hacerlo de forma más razonable, publicando en otras secciones del sitio web institucional, evitando la confusión que provoca publicar en la sección “Gobierno Transparente” documentos sobre los que es posible exigir completitud, actualización mensual y reclamar ante el Consejo, con otros que no están sometidos al mismo régimen jurídico, por ser voluntaria su incorporación.

(Estas opiniones son exclusivamente personales y no representan necesariamente la postura de las instituciones con las que me vinculo).